判例 | 电梯维保违法案，违法所得几何，法官算了又算……

新闻专员

[摘要]关于违法所得的确定问题。上诉人实施处罚、没收被上诉人违法所得151960.74元的依据为《中华人民共和国特种设备安全法》第八十八条  及国家质检总局《关于违法所得计算请示答复意见的函》（质检法函[2014]64号），将电梯运营维护期间的“合同收入”扣除相关税费、电梯检验费后计为全部违法所得予以没收。

质检法函[2014]64号的文义为:计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。





一审法院查明:被告济南市质量技术监督局（以下简称市质监局）根据案件线索的来源，于2017年6月15日向原告天炬电梯公司作出特种设备安全监察指令书，要求原告消除维护保养电梯存在的安全隐患。

同年6月16日、7月13日对原告维护保养的电梯现场进行检查，根据电梯日常维护保养合同、电梯定期检验报告以及对有关人员的调查，于2017年9月12日作出（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书，主要内容为:认定原告自2016年7月21日至2017年6月16日期间，在对济南市鲁能领秀城L2地块（中央公园二期）41台乘客电梯维护保养过程中，记录的《乘客电梯、载货电梯日常维护保养记录》全部存在无设备代码、无产品编号、使用单位安全管理人员张某无证签字、李某签字字体不一致等问题。

其中涉及没有记录额定载重量、额定速度、制造单位问题的电梯18台；超期没有维护保养记录的电梯3台；维护保养记录没有使用单位安全管理员签字的电梯4台。

被告市质监局认为原告的上述问题不符合《规则》，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十五条  第二款  的规定，依照该法第八十八条  的规定，决定对原告罚款4万元，并处没收违法所得151960.74元。

原告不服上述处罚决定，向被告市政府申请行政复议，被告市政府依法受理，被告市质监局在规定的期限内提出答复意见和证据。

行政复议过程中进行了听证。

2017年12月28日被告市政府作出济政复决字[2017]462号行政复议决定书，决定维持市质监局的（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书。

原告不服上述复议决定，在法定期限内提起行政诉讼。

一审另查明:原告与北京盛世物业服务有限公司济南分公司（简称盛世物业济南公司）签订电梯日常维护保养合同，涉及电梯41台，期限为2016年7月21日至2018年7月20日，维护保养费每年每台电梯5500元，支出费用由原告总包。

原告现场作业人员不得少于两人。

被告市质监局立案之日为2017年6月16日，至被告立案调查，原告共缴纳增值税13530元、电梯检验费44400元。

原告主张其合法支出还包括电梯维护保养中更换零配件和维护人员工资支出。

被告市质监局作出本案被诉处罚决定书，履行了应有的法定程序，其过程合法，市政府行政复议程序符合法律规定，原告无异议。

一审法院认为:被告市质监局作为本市范围内质量技术监督部门，有权按照法律规定对特种设备维护保养工作进行监管，具有合法行政权限，是本案适格的被告。

被告市政府作为市质监局的上级政府具有合法复议权限，也是本案适格被告。

本案未超过法定起诉期限。

被告提供的证据以及庭审调查，可以证实原告在履行电梯维护保养的合同中，没有记录额定载重量、额定速度、制造单位问题的电梯18台；超期没有维护保养记录的电梯3台；维护保养记录没有使用单位安全管理员签字的电梯4台。

上述问题不符合《电梯使用管理与维护保养规则》的规定，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十五条  第二款  的规定，被告依照该法第八十八条  的规定，决定罚款4万元，符合原告违法行为总体情况（时间、电梯数量、有无实际造成安全事故、整改情况等）和质量监督系统行政处罚案件自由裁量的基本要求，并无不当。

被告市质监局依照上述法律规定作出被诉处罚决定适用法律正确。

本案关于原告违法所得的认定系本案重要争议焦点。

对于该问题，不同的执法领域、审判领域均有争议。

“关于《中华人民共和国特种设备安全法》违法所得计算请示答复意见的函”（质检法函[2014]64号）也给出了两种不同解释供具体适用。

一审认为，对于相对较为复杂的案件，应当尽量作到公平合理，符合整体案情。

本案中，原告在履行电梯维护保养合同过程中存在违法行为，该违法行为的内容并不能否定原告存在正当履行合同的行为，包括正常维护保养中更换必要的电梯零部件、支出人工工资等事项，所以对于该部分支出应当在其违法所得中予以扣除。

虽然被告按照上述质检法函[2014]64号解释计算违法所得并不违反强制性的规定，符合其工作规范，但对于原告而言，在受到行政处罚之后，以该种方式计算违法所得，过于严苛。

因原告并未提交完备的购买电梯配件的发票，原告在电梯维护保养中更换电梯配件等行为也系一审法院根据证据综合认定，具体数额金额不便具体计算，一审酌情确定为2万元。

关于原告人工费用支出，基于同样理由，根据有关电梯维护合同约定，酌情确定为两人、每月工资3800元计算11个月。

以上共计103600元，应当从原告违法所得的计算中予以扣除，违法所得应计为48360.74元。

一审判决同时说明，该院作出上述认定和计算并非出于原告充分的举证，而是基于原告违法行为为基础的总体案情和正常的社会生活经验判断，并充分考虑案件的公平合理性。

被告的行政处罚决定和行政复议决定并无原则性违法行为，但具体处理存在不当，故而部分予以调整。

被告市质监局在处罚案件中不能合理认定原告的违法所得另一重要原因是原告在本案中未充分举证证明具体实际支出，一般在此情况下，行政机关较难对原告合理支出予以扣除。

故本属于被告对于证据和事实的认定和采信问题，现需要通过考量被告市质监局的处罚决定总体是否恰当予以考量。

被告市政府的行政复议决定维持了被告市质监局的行政处罚决定，因上述理由应予以撤销。

综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条  、第七十条  第（六）项  之规定，判决:一、驳回原告天炬电梯公司要求撤销被告市质监局（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书中关于罚款的诉讼请求；二、变更被告市质监局（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书中对原告没收违法所得151960.74元为48360.74元。

原告自本判决生效之日起十五日内按照规定与罚款一并缴纳，逾期承担《中华人民共和国行政处罚法》确定的其他责任；三、撤销被告市政府济政复决字[2017]462号行政复议决定书。


上诉人市场监管局不服一审判决上诉称:一、一审判决程序错误。

被上诉人于2017年12月30日签收行政复议决定书，至2018年1月16日提起诉讼，超过法定起诉期限。

二、一审判决对主要事实认定不清。

1、一审判决对上诉人作出的处罚决定认为“过于严苛”，属于认定事实不清。

上诉人作出的处罚决定，系根据《行政处罚法》、《特种设备安全法》的相关规定。

根据国家质检总局《关于违法所得计算请示答复意见的函》（质检法函[2014]64号），“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部材物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得……”两者是选择关系，采取何种标准来认定违法所得，由行政机关根据违法行为人的行为、程度进行认定。

由于电梯系涉及民生的特种设备，维护保养不规范、不及时会给居民造成重大生命安全威胁。

本案涉及不符合保养规范的电梯数量多，如不严加惩戒，将会对整个行业监管带来灾难性后果。

考虑到被上诉人存在非常严重的违规情形以及行政处罚具有惩戒性的特点，上诉人认为应当适用“将全部财物计为违法所得”的认定标准，没收全部违法所得。在扣除了被上诉人支付的税费后，不存在“过于严苛”的情况。

2、一审判决对于2万元电梯配件费和83600元工资总额的事实认定不清。

根据维护保养合同和维护保养记录，本案有41台电梯除极少量更换油盒、灯管外，不存在更换其他配件的情况，不可能产生2万元的电梯配件费。

被上诉人在一审没有提交相关证据，一审法院酌情认定电梯配件费2万元，属于认定事实不清。

一审判决认为维保人员工资为3800元/月，依据是电梯维保合同中的约定。

但在《电梯日常维护保养合同中》根本不存在约定工资的条款，并且在合同中两名工作人员为非特定工作人员，指向性不明确。

3、一审判决认为“原告在履行电梯保养合同过程中存在违法行为，该违法行为的内容并不能否定原告正常履行合同的行为”，此种表述属于逻辑错误。

三、一审判决存在滥用司法自由裁量权的情形。

本案中，上诉人对被上诉人的严重违法事实认定清楚，处罚决定并无不当。

一审酌定被上诉人2万元的电梯配件费用及电梯维护人员工资83600元，属于主观臆断，滥用司法自由裁量权。

四、一审判决适用法律错误。

依照行政诉讼法第六十九条及第七十条第（六）项之规定，应当作出维持或撤销的判决，而不能出现变更的判决。

诉讼请求:撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的全部诉求。

被上诉人天炬电梯公司辩称:一审判决程序合法；二、一审认定事实基本清楚。但上诉人的行政处罚没有坚持比例原则。

上诉人对我公司进行处罚仅仅扣除了部分成本，而对于41台电梯年检费用、处罚周期电梯配件更换费用、员工工资费用及企业税费的合理成本并未完全扣除。

对被上诉人的违法行为性质认定存在夸大成分。

被上诉人的上述成本共计207925元，包括电梯检测费用44375元，电梯配件更换费用27477元，3名维修工的工资12273元，税费成本13800元。

上诉人在计算违法所得时应当予以扣除。

一审被告市政府二审未提交书面答辩意见。

一审证据均随案卷移送本院。

各方均坚持一审庭审质证意见。

二审期间，被上诉人天炬长城电梯公司提交两组证据。

第一组:1、电梯配件更换费用发票。

2、电梯配件销货清单。

3、41台电梯周期配件费用统计表。

4、电梯故障保修及修理记录单。

证明在实施处罚期间内维修41台电梯的配件更换费用成本27477元。

第二组:5、济南维修工工资统计表。

6、张  劳动合同。

7、王 劳动合同。

8、柳 劳动合同。

9、张  周期银行流水明细。

10、王 周期银行流水明细。

7、柳 周期银行流水明细。

拟证明处罚期间内41台电梯配备维修工劳务成本:39740+37452+45081=122273元。

加上电梯检测费、税费，主张其合理支出成本为207925元。

上诉人认为，被上诉人天炬电梯公司一审未提交上述证据，对上述证据不予认可。

本院对一审已经查明的事实予以确认。

本院另查明，根据《中共济南市委、济南市人民政府关于市级机构改革的实施意见》（济发[2019]4号）组建济南市市场监督管理局，整合济南市工商行政管理局、质量技术监督局、食品药品监督管理局的职责，不再保留济南市质量技术监督局。

本院认为:本案，对违法事实的认定及处罚的程序和行政复议的程序，被上诉人均无异议，一审对此予以确认，本院不再审查。

上诉人作出的处罚决定，包括罚款和没收没法所得两部分，在确定没收违法所得数额时已将电梯年检费、税费作为成本扣除。

被上诉人天炬电梯公司则主张，电梯维修更换配件费用以及维修工人的工资亦应当作为成本扣除。

本院争议的重点是:上诉人市场监管局对被上诉人天炬电梯公司的处罚是否适当。

关于罚款数额的适当性。

《中华人民共和国特种设备安全法》第八十八条  第二款  “违反本法规定，未经许可，擅自从事电梯维护保养的，责令停止违法行为，处一万元以上十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。

电梯的维护保养单位未按照本法规定以及安全技术规范的要求，进行电梯维护保养的，依照前款规定处罚。

”本案中，被上诉人天炬电梯公司在该项目中涉及存在违法行为的电梯多达41台，电梯数量较多，违法行为持续时间较长等，被上诉人综合考虑上述因素后做出处罚款4万元的行政处罚决定，依据充分，处罚幅度适当。

关于违法所得的确定问题。

上诉人实施处罚、没收被上诉人违法所得151960.74元的依据为《中华人民共和国特种设备安全法》第八十八条  及国家质检总局《关于违法所得计算请示答复意见的函》（质检法函[2014]64号），将电梯运营维护期间的“合同收入”扣除相关税费、电梯检验费后计为全部违法所得予以没收。

质检法函[2014]64号的文义为:“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。

对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。

”该函确定了两种计算违法所得方式，但对何种情况下应向将“全部财物”计为违法所得，该函又作了限缩性解释，即“对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得”。

本案中，被上诉人天炬电梯公司在电梯运营维护期间，虽存在维护保养不及时，维护要素记录不全等违法行为，但具有相应的资质，并非未经许可故意从事应当取得许可活动的违法行为。

被上诉人天炬电梯公司的行为属于未完全正当履行其与物业公司约定的电梯维护保养的义务，并且违反了《中华人民共和国特种设备安全法》的强制规定。

在计算违法所得数额时，应当将正当的必要的成本予以扣除。

（一）关于电梯配件费的问题。

根据天炬电梯公司与盛世物业济南公司签订的合同，双方约定实行“大包”，既提供劳务，又免费提供除曳引机、控制柜主板、曳引钢丝绳、轿厢装饰除外的大多数电梯零部件的更换。

按常理推断，应当认可实际发生了部分费用。

一审在审核维检修报验记录时，认为也存在加注油料、更换零配件的记录。

但在一审时，被上诉人天炬电梯公司未提供具体的费用。

一审酌定2万元，上诉人不予认可。

二审期间，被上诉人天炬电梯公司主张配件费27477元。

上诉人则认为进货（出入库）记录，不等于实际更换配件发生的费用。

本院认为，被上诉人天炬电梯公司同时承担着盛世物业济南公司的205部电梯的维护，其在一审未完整举证、二审又无法证明上述费用实际发生于涉案41部电梯的情况下，将其作为205部电梯一年的更换配件费用来看待更具合理性。

相对于41部电梯的零配件费用为5495.4元（41÷205×27477）。

是天炬电梯公司必须支付的合理费用，在没收违法所得时也应当从所得“全部财物”中予以扣除。

关于电梯维护人员的工资问题。

二审法庭调查中，被上诉人天炬电梯公司称其共有10人为盛世物业济南公司提供205部电梯的维护服务，其中有3人维修服务人员为涉案41台电梯提供维护，这在资源配置方面与常理不符。

被上诉人天炬电梯公司对此未作出出合理解释。

根据盛世物业济南公司与被上诉人天炬电梯公司签订的电梯维保合同，盛世物业济南公司将41台电梯以每台每年5500元的价格“大包”给被上诉人天炬电梯公司，每年的维护保修费用合计为225500元。

而被上诉人天炬电梯公司主张的合理支出费用包括电梯检测费用44375元，电梯配件更换费用27477元，3名维修工的工资12273元，税费成本13800元。

上述成本共计207925元。

按照天炬电梯公司的主张计算，天炬电梯公司已几无利润空间，不符合实际。

本院认为，电梯年检费、税费、配件费作为物力成本不宜作为天炬电梯公司的实际收入，除却物力成本之外的均应作为天炬电梯公司的收入。

电梯维护保养人员的工资，是天炬电梯公司收入的内部分配，不属于对外支出成本。

天炬电梯公司未尽到合理的维护保养之义务，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》的相关规定。

上诉人不将其作为成本支出，本院予以支持。

一审法院酌定电梯维护人员按2人计，将11个月的工资83600元作为成本支出不当。

结合上述分析，本院认为应没收违法所得为146465.34元（151960.74-5495.4=146465.34）。

综上，上诉人部分上诉理由成立。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103行初96号行政判决第一项、第三项；

二、变更济南市市中区人民法院（2018）鲁0103行初96号行政判决第二项。

即:变更（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书中对北京天炬长城电梯工程有限公司没收违法所得151960.74元为146465.34元。

被上诉人自本判决送达之日起十五日内按照规定与罚款一并缴纳，逾期承担《中华人民共和国行政处罚法》确定的其他责任。

二审案件受理费50元，由上诉人济南市市场监督管理局、被上诉人北京天炬长城电梯工程有限公司各负担25元。

本判决为终审判决。


二〇一九年六月十一日