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可以用“人参”不能用“红参”!举报事实查清了吗?看...

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发表于 2019-3-19 20:13:21 | 显示全部楼层 |阅读模式

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[摘要]被举报菜品“××药鸡汤”中的原料是否能判定为药材红参,涉及药品种类的认定问题。仅仅根据该餐厅自述的制作方法并结合《红参加工技术规范》中标准加工工艺的要求即直接判定被举报食材并非药材“红参”,缺乏充分的证据支持。



(2018)京03行终342号





2017年2月23日,朝阳区食药局接到周某某关于××参鸡汤(望京店)销售的“××药鸡汤”中违法添加中药材的举报,要求:1.在法定期限将立案(或不予立案)的决定书面告知周某某;2.将处罚结果书面告知周某某并依法奖励。



朝阳区食药局于2017年2月27日立案调查并于2017年5月15日作出(京朝)食药监食举答复[2017]140041号《关于对辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店(××参鸡汤望京店)举报事项的答复》(以下简称140041号《答复》),告知周某某:经立案调查并发函至被举报企业供应商所在地沈阳市和平区市场监督管理局协助调查,辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店(××参鸡汤望京店)销售的“××药鸡汤”中的“红参”是店方使用前,在其厨房内用红糖熬制而成,周某某举报的违法事实不成立,不予处罚。



菜品名称及宣传问题线索已移送北京市工商行政管理局朝阳分局。



周某某不服,向北京市食品药品监督管理局(以下称市食药局)申请行政复议。



市食药局于2017年8月17日作出京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》,维持了朝阳区食药局作出的140041号《答复》。



周某某诉至一审法院,请求:1.撤销朝阳区食药局对周某某举报××参鸡汤望京店在其销售的食品中使用中药材违法一案作出的140041号《答复》;2.责令朝阳区食药局对周某某举报事项重新作出处理;3.撤销市食药局作出的京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》。







一审法院经审理认为,依据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第六条第二款和《食品药品投诉举报管理办法》第七条的规定,朝阳区食药局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门对其行政区域内的食品安全违法行为具有接受举报投诉、调查并作出处理以及对食品安全进行监管的职责。



按照《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第十二条第一款的规定,市食药局具有受理周某某针对朝阳区食药局作出的食品举报答复提出的行政复议申请并作出行政复议决定的法定职责。



本案审查的重点在于朝阳区食药局接受周某某的举报后是否已依法充分履行行政职责,其对周某某作出的回复结论是否有充分依据。



经审查一审法院认为,被举报菜品名称为“××药鸡汤”,周某某基于该菜品的名称及添加食材的性状认为被举报的菜品中添加了药材“红参”符合一般消费者的判断,具有初步的事实基础。



在此情况下,食品安全部门作为食品安全的监督管理机关,对于直接关系到公众身体健康的食品安全问题,应保持客观公正和审慎判断的态度。



对于食品中添加原料的种类,是否属于可添加的原料,应根据举报事项充分调查取证,并结合有关规定作出慎重结论。



尤其关于食品中添加原料种类的判断,如果并非一般公众能够识别的普通食品原料,如本案涉及的药材,因其具有很强的专业技术性,在行政执法机关无专业技术能力判断时,应通过技术咨询或技术鉴定的方式,请具备相应鉴别能力的部门进行判断,以确保结论的准确性。



本案中,朝阳区食药局将调查的重点放在被举报餐厅出售的名称为“××药鸡汤”的菜品中添加的食材是否为药材“红参”这一事项上。



而朝阳区食药局根据被举报餐厅工作人员自述的制作方法并调取购进原料的相关凭证,进而结合《红参加工技术规范》中关于药材“红参”加工方法的规定,即判定被举报餐厅制售的“××药鸡汤”中的“红参”是店方使用前为改善口感,在其厨房内用红糖水与上述人参(三年生鲜人参,养殖年限为5年以下)熬制成的,不是药材红参。



本院认为,被举报菜品“××药鸡汤”中的原料是否能判定为药材红参,涉及药品种类的认定问题。



《中华人民共和国药典》(2015年版一部,国家药典委员会编,以下简称《药典》)中关于“人参”、“红参”的定义表述为,“人参”—本品为五加科植物人参的干燥根和根茎,多于秋季采挖,洗净经晒干或烘干。



栽培的俗称“园参”;播种在山林野生状态下自然生长的称“林下山参”,习称“籽海”。



“红参”—本品为五加科植物人参的栽培品经蒸制后的干燥根和根茎。



秋季采挖,洗净,蒸制后,干燥。



《药典》系我国记载药品标准、规格的法律性文件,从上述两种药材定义的表述分析,人参和红参加工的原料相同均为五加科植物人参,因制作方法的不同产生不同功效并归为不同药品类别。



同时《药典》中对上述药材的性状、鉴别方法,含量测定标准均作了明确的规定。



本案证据可以证实,被举报餐厅已自认出售的“××药鸡汤”中添加了购进的鲜人参。



但朝阳区食药局并未对该食材进行实物取证,亦未就该专业问题征询具有鉴别能力的部门或人员的意见,仅仅根据该餐厅自述的制作方法并结合《红参加工技术规范》中标准加工工艺的要求即直接判定被举报食材并非药材“红参”,缺乏充分的证据支持,对此一审法院不予支持。



朝阳区食药局对周某某举报事项的调查尚不充分,仍存在进一步履行职责的空间,一审法院应判令其继续开展调查工作并在证据确凿的基础上重新作出处理意见。



市食药局履行行政复议程序虽符合法律规定,但鉴于朝阳区食药局作出的行政答复证据不足,故对市食药局维持该答复的行政复议决定应予撤销。



综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条  第(一)项  、第七十二条  、第七十九条  之规定,判决撤销朝阳区食药局于2017年5月15日作出的140041号《答复》;撤销市食药局于2017年8月17日作出的京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》;判令朝阳区食药局针对周某某的举报事项重新进行调查并作出处理。







朝阳区食药局不服一审判决,向本院提起上诉,其事实与理由为:一、140041号《答复》并非是对举报人合法权益产生实际影响的行政行为,对其提起行政诉讼不属于人民法院受案范围;一审法院混淆了举报答复行为与对被举报人的行政处理行为,周某某与不予行政处罚结论不具有利害关系,其不具备请求上诉人对被举报人重新作出处理的主体资格。



二、即使一审法院认为140041号《答复》属于行政诉讼受案范围正确,上诉人已经依照法定程序对周某某的举报进行了答复。



140041号《答复》在程序上符合法律规定,事实认定清楚,适用法律正确。



上诉人作出140041号《答复》证据充分,一审法院认为上诉人“直接判定被举报并非药材‘红参’,缺乏充分的证据支持”的判决错误。



首先,有充分的证据证明被举报的所谓中药材“红参”实际是红糖水熬制的鲜人参。



其次,有充分证据证明制作涉案鸡汤的人参是鲜人参,是可食用的新资源食品。



最后,根据《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》(卫生部公告2012年第17号),5年及5年以下人工种植的人参已被批准为新资源食品,即允许符合上述条件的人参食用。



上诉人作出140041号《答复》有食品药品监督管理总局的权威指导作为依据,一审法院认为上诉人应该通过技术咨询等方式获得权威判断,以保证结论准确性既无必要,此判定也与事实不符。



综上,请求撤销一审判决,发回重审或改判。



周某某同意一审判决,请求予以维持。



市食药局同意朝阳区食药局的意见。











经审理查明,2017年2月23日,朝阳区食药局收到周某某的举报,称其于2017年1月2日在××参鸡汤(望京店)就餐,发现该店销售的“××药鸡汤”食品中添加使用的“红参”系中药材,违反了《食品安全法》的相关规定,大量长期食用存在严重的安全隐患。



为此,要求朝阳区食药局在法定期限内将立案(或不予立案)的决定和处罚结果书面告知周某某并依法奖励。



朝阳区食药局对周某某的举报进行登记并于2017年2月27日决定予以立案调查。



2017年3月9日,朝阳区食药局工作人员对辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店进行了现场检查并制作《现场检查笔录》,笔录记载如下:1.该单位持有效餐饮服务许可证,证号:(京食药)餐证字2014110105008954,有效期至2017年7月8日,类别:小吃店,备注:经营蒸煮类。



2.该店员工均持有健康证。



3.该店内菜单上有红参鸡汤等菜品,现场未见红参及人参等配料。



2017年4月6日和4月12日,朝阳区食药局对辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店委托代理人许云峰进行了询问调查并制作《询问调查笔录》,笔录记载辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店销售参鸡汤所用的人参是从供货方沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行购进的,都是三年的生鲜生参;红糖人参是公司加工的;每份参鸡汤添加的人参量小于等于3g;因库管人员工作失误将配送单上的物料名称错误的打印成了人参须。



2017年4月6日,朝阳区食药局对辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司厨师长王利明进行询问调查并制作《询问调查笔录》,王利明陈述了该店××药鸡汤中所用的红参是公司自己加工的,材料是用3至4年的养殖人参和红糖经过一定的制作流程加工而成。



调查中,朝阳区食药局先后调取了辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店《营业执照(副本)》复印件和《餐饮服务许可证》复印件、被举报食品食材供货商沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行《营业执照(副本)》和《食品经营许可证(副本)》复印件、辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司与沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行签订的《购销协议》及进货发票、沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行与鲜人参种植户签订的《购销协议》、被举报食品食材照片及鲜人参《自产证明》、辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店出具的《红参鸡汤的制作方法》、《红糖人参制作方法》等证明材料。



其中,辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店在出具的《红糖人参制作方法》中自述“红糖人参”的制作流程为“先将1千克的鲜参上笼屉蒸制1小时。



同时将250克红糖加2000毫升的水,中火熬制红糖水剩余1500毫升左右,然后用蒸制好的鲜参在红糖水中,盖上锅盖文火焖煮至10分钟。



待冷却后,装入白钢容器,浸泡36小时并用保鲜膜密封,浸泡温度在零上2度——零上8度之间。



36小时后进行真空塑封包装,然后存放于零下18度的冷冻空间内”。



2017年3月9日,朝阳区食药局向辽宁省沈阳市和平区市场监督管理局发送(京朝)食药监食协查[2017]××××××号《协助调查函》,请求协助调查以下问题:“1.辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司是否从沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行购进人参。



2.沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行销售给辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司的人参是否为5年及5年以下人工种植的人参。



该商行销售的人参是属于预包装食品或食用农产品或是其他。



2017年4月6日,朝阳区食药局收到沈阳市和平区市场监督管理局作出的(沈和市监)食药协复函[2017]011号《协助调查复函》及附件,函复内容如下:1.辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司是从沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行购进人参;2.沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行销售给辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司的人参为三年生鲜人参,该商行销售的人参属于食药农产品。



2017年4月6日,朝阳区食药局作出(京朝)食药监食责改[2017]140039号《责令改正通知书》,认定辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店经营的参鸡汤未标记适用人群及食用限量,违反《食品安全法》第六十七条第三款的规定,责令该公司在店内明显位置公示适用人群及每日食用限量。



2017年5月5日,朝阳区食药局调查终结后制作《案件调查终结报告》并进行合议,认定举报违法事实不成立。



2017年5月10日,朝阳区食药局经审批作出撤案处理决定,并于2017年5月15日作出被诉140041号《答复》,邮寄送达周某某。



周某某不服向市食药局邮寄《行政复议申请》及相关材料。



2017年5月22日,市食药局收到周某某邮寄提交的《行政复议申请》及相关材料。



2017年5月23日,市食药局作出京食药监复受字[2017]183号《行政复议受理通知书》,通知朝阳区食药局自收到行政复议申请书副本之日起十日内提交书面答复,并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。



2017年6月5日,朝阳区食药局向市食药局邮寄《行政复议答复书》及法律依据、证据等材料。



2017年7月21日,市食药局作出京食药监复延字[2017]183号《行政复议延期通知书》,决定延长作出行政复议决定,并向周某某和朝阳区食药局分别送达了该通知书。



2017年8月17日,市食药局作出京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》,根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,维持朝阳区食药局作出的140041号《答复》,并向周某某、朝阳区食药局分别进行了送达。



另,朝阳区食药局在调查过程中发现被举报人辉佐国际餐饮管理(北京)有限公司朝阳望京店菜品使用“红参”并非药典中“红参”(名称相同),涉嫌虚假宣传,但该宣传事项不属于朝阳区食药局职权范围,遂制作(京朝)食药监食案移[2017]140040号《案件移送书》,将案件线索移送北京市工商行政管理局朝阳分局。



本院认为,根据《食品安全法》及《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定,朝阳区食药局作为朝阳区食品药品的监督管理部门,具有对周某某的举报进行调查处理的法定职责。



根据《行政复议法》的规定,市食药局作为朝阳区食药局的上一级主管部门,对周某某的复议申请具有审查的法定职责。



本案中,周某某向朝阳区食药局举报××参鸡汤(望京店)销售的“××药鸡汤”食品中添加使用的“红参”系中药材,要求予以查处。



本院认为,判断被举报产品“××药鸡汤”中的原料是否为药材“红参”,涉及药品种类的认定等专业技术性较强的问题,朝阳区食药局仅仅根据现场检查发现的被举报食材原料及被举报餐厅自述的制作方法,结合《红参加工技术规范》中标准加工工艺的要求即直接判定被举报食材并非药材“红参”,缺乏充分的证据支持。



朝阳区食药局对周某某举报事项的调查尚不充分,一审法院判决撤销朝阳区食药局作出的140041号《答复》并判令朝阳区食药局重新进行调查并作出处理,并无不当,本院予以维持。



市食药局在对140041号《答复》的行政复议审查过程中,复议程序符合《行政复议法》的相关规定,但因其复议结果错误,故其作出的京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》应予撤销。



综上,朝阳区食药局的上诉请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。



依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  第(一)项  的规定,判决如下:



驳回上诉,维持一审判决。



二审案件受理费50元,由上诉人北京市朝阳区食品药品监督管理局负担(已交纳)。



本判决为终审判决。
发表于 2019-3-20 08:31:19 | 显示全部楼层
红参是经过人参加工的,功效不太一样了,气血双补,胆胃上逆的人喝了会上火,比人参劲儿大。没有虚症不要轻易用红参,而且红参还贵
发表于 2019-3-20 09:09:49 | 显示全部楼层
我们不是计量论坛吗,原来话题讨论得还挺广的呀
发表于 2019-9-10 09:29:00 | 显示全部楼层
食品案件都进计量论坛来了。
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